La ligadura tubaria es uno de los métodos contraceptivos mas utlizados en algunos países del mundo. Por ejemplo, en los E.E.U.U. constituye uno de los mas empleados: el 18% de las mujeres lo utilizan. Por lo general se indica luego de los 30 o 35 años de edad, cuando se ha completado la familia. En ese país, el 33% de las usuarias tienen entre 30 y 34 años de edad, el 45% entre 35 y 39 años, y el 51% mas de 40 años de edad. Anualmente se realizan 650.000 procedimientos por año. En Gran Bretaña, este método contraceptivo alcanza el récord del 50% del total de las mujeres en edad reproductiva.

En los E.E.U.U. se llevó a cabo durante muchos años el estudio denominado “CREST”, que aportó datos importantes acerca del devenir de las mujeres que habían ligado sus trompas de Falopio. Por ejemplo, que el fracaso del método a largo plazo es del 1.9% del total de mujeres tratadas. Este dato, sin embargo, debe hoy tomarse con recaudos debido a que alguna de las técnicas originalmente mas empleadas en los E.E.U.U., la colocación de “clips” o “anillos” de plàstico o metal para obstruír las trompas, ha sido progresivamente reemplazado por la electrocoagulación y sección de las trompas, procedimiento mucho mas seguro y libre de complicaciones. En el momento actual, fuera (e incluso dentro) de los E.E.U.U. esta última técnica es la que se emplea de rutina cuando se realiza la ligadura tubaria por vía laparoscópica. Una variante de esta técnica, la electrocoagulación de tipo “monopolar “ (la clase de electrocoagulador empleado), tiene una falla acumulada al 10ª año de tan solo el 0.8%.

Otros estudios, como los realizados en Gran Bretaña, sugieren que las mujeres que ligan sus trompas tendrían, pro ejemplo, menor posibilidad de desarrollar un càncer de ovario.

El estudio “CREST” indicó claramente que cuanto mayor sea la mujer que emplea el método, menor es la tasa de fracaso. Una misma mujer disminuye su propia probabilidad de falla a medida que cumple años, siendo esta caída en el porcentaje de fallas muy acentuada a partir de los 35 años de edad, que es la edad mas indicada para llevar a cabo la ligadura tubaria. La disponibilidad de nuevos y mejores métodos contraceptivos aplicables a mujeres mas jóvenes, ayuda a post-poner el recurso de la ligadura tubaria hasta edades mayores.

Por ejemplo, el DIU medicado con 380 mgrs de cobre, de comprobada acción contraceptiva (no abortiva), tiene ahora una tasa corregida de fracaso de tan solo el 2% acumulado a lo largo de 8 años.

El estudio “CREST” reveló que el 6% de las mujeres que se habían practicado la ligadura tubaria consultaron en algún momento dentro de los 5 años posteriores al procedimiento. Sin embargo, solo una mínima parte de ese grupo finalmente encaró la búsqueda de un nuevo embarazo recurriendo a una cirugía correctora, por lo general la “re-anastomosis “ (nueva unión) de las trompas, preferentemente vía laparoscópica. Cuando el procedimiento no es posible, o cuando fracasa la cirugía (alrededor del 25 al 45% de los casos según los distintos autores), siempre queda el recurso de la fertilización in vitro. El informe “CREST” confirma el criterio de que es un procedimiento que – idealmente – debería aplicarse luego de los 35 años de edad: solo el 1% de las mujeres de ese grupo etario consultaron acerca de la posibilidad de revertir la ligadura tubaria, si bien finalmente solo el 0.2% solicitó la reoperación.

El arcaico concepto de que la ligadura tubaria debería considerarse una “lesión gravísima” (Código Penal), es hoy en día inaceptable. La Ley de Ejercicio Profesional que regula la práctica de la medicina, basándose en ese precepto, condena la ligadura tubaria. Pero resulta que hoy la cirugía tiene respuesta para muchas de las mujeres que solicitan una corrección de su ligadura tubaria previa, o bien se puede recurrir a los procedimientos de reproducción asistida (fertilización in vitro), a los fines de lograr un embarazo. Es por ello que resulta inadmisible que se siga considerando a la ligadura tubaria como un procedimiento de esterilización definitiva.

Entre los riesgos del procedimiento, ademàs de aquellos inherentes al acto quirúrgico en si, sumamente infrecuentes en manos experimentadas y en buenos centros quirúrgicos, se cita al embarazo ectópico (embarazo ubicado en las trompas de Falopio, en este caso en particular). El 33% de las ligaduras fallidas resultaron en un embarazo ectópico, una cifra muy baja.

La mujer que por lo general solicita una ligadura tubaria ha tenido por lo menos dos o tres hijos, se encuentra en una relación de pareja o matrimonio estable, de larga data, y bien avenido. Sin embargo, no sería – a edades mayores – un obstáculo el hecho de que la mujer se encuentre separada o en una nueva unión de la cuál – por los motivos que fuere – no desea tener hijos. También podría considerarse la ligadura tubaria aún en pacientes sin hijos cuando padecieran condiciones de salud física o psíquica que pudieran agravarse severamente durante el embarazo o el parto. Quienes han recurrido en mas de una oportunidad al aborto provocado, son las candidatas de primera opción para este procedimiento.

La ligadura tubaria hoy puede practicarse en forma rápida y sencilla mediante una laparoscopía. En este caso, se trata de un acto quirúrgico mínimamente invasivo, que por lo general demanda menos de media hora. Debe realizarse exclusivamente en centros quirúrgicos dotados de aparatología anestesiológica compleja, que permita un exahustivo monitoreo de la paciente durante la laparoscopía, y por manos expertas. Cuando los recursos no permiten una cirugía laparoscópica, la ligadura tubaria es factible de ser practicada por via vaginal, empleando una técnica desarrollada en la India por el Dr. Shirodkar, hace ya muchos años. Se realiza una pequeña incisión en el fondo de la cavidad vaginal por la cual se accede a las trompas para su ligadura. Es un procedimiento ambulatorio, de práctica habitual en casos legalmente indicados en nuestro medio, por ejemplo, en los hospitales públicos de la Pcia. de Catamarca. En el caso de una operación cesárea, la ligadura tubaria puede muy fácilmente llevarse a cabo durante el mismo procedimiento quirúrgico.

Existiendo el recurso de la laparoscopía, se considera una falta de ética médica indicar un parto por cesárea con el fin único de proceder a ligar las trompas. El parto por cesárea, cuando es de indicación espúria, conlleva riesgos innecesarios tanto para la madre como para el recién nacido. La cesárea es un recurso fantástico que ha permitido el nacimiento de millones de niños que, de otra forma, posiblemente hubieran sufrido daños temporarios o permanentes. Pero solo debe indicarse por motivos obstétricos, jamás para realizar una ligadura tubaria. La ligadura tubaria laparoscópica puede llevarse a cabo en cualquier momento del puerperio. Existe experiencia internacional en la que se la realiza antes del alta de la paciente, a poco del parto, pero por lo general los profesionales prefieren esperar la total involución (“achicamiento”) del útero, post-poniéndola para el fin del puerperio (aproximadamente treinta días luego del parto como mínimo).

En Argentina, la cuestión de la ligadura tubaria ha sido un fantasma que la condenó a la clanestinidad. En efecto, antiguas leyes – desactualizadas por el avance de la ciencia – la penalizaban como una “lesión grave”. Felizmente algunos distritos – primero la Provincia de rio Negro, luego Mendoza y Neuquén, y ahora Chaco, – advirtieron oportunamente la caducidad de los conceptos vertidos en esa perimida legislación, y corrigieron el “status” legal de la ligadura tubaria.

La Provincia de Buenos Aires tiene pendiente de sanción un proyecto de ley que reglamenta y legaliza la ligadura tubaria. En la Ciudad de Bs. As. , la Defensoría del Pueblo ha dictado una resolución que autoriza a las mujeres a solicitar la ligadura tubaria, sin necesidad de autorización de su cónyuge o de juez alguno, toda vez que exista una casuas física, psíquica o social que la justifique para ayudarla a gozar plenamente de un estado de salud general. El Secretario de Salud de la Ciudad de Bs. As., se expidió al respecto comunicando a los Directores de los centros asistenciales que dependen de él, la obligatoriedad de dar cumplimiento a esta resolución. Debe advertirse, sin embargo, que la Resolución de la Defensoría del Pueblo no es vinculante por lo que su aplicación corresponde estrictamente al área de la salúd pública de la ciudad, no teniendo efectos sobre el sector privado y de obras sociales.

Diversas obras sociales han incorporado recientemente esta práctica (que está registrada en el nomenclador nacional de prestaciones médicas) como beneficio para sus afiliados. Es decir, que de a poco, la ligadura tubaria adquiere el carácter legal lógico y racional, esto es, ser una práctica médica corriente y de beneficio para quienes la requieran. No se conoce, en el ambiente médico, antecedentes de profesionales que hayan sido jamás sancionados en instancia judicial por haber practicado ligaduras tubarias (y vasectomías a los hombres). Solamente se oponen a esta práctica los grupos fundamentalistas que buscan ejercer su poder sometiendo a la mujer al embarazo no deseado utilizando la religión como pretexto. En ningún texto religioso se hace referencia a esta práctica, excepto en aquellos recientes que condenan cualquier tipo de método contraceptivo excepto la abstinencia periódica.

Leyes y proyectos legales

El proyecto de ley que espera su tratamiento en la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires es el siguiente:

La Ciudad de BA aun no cuenta con una ley sobre Anticoncepción Quirúrgica Voluntaria. Un proyecto en ese sentido fue presentado en abril del corriente por Clori Yelicic. El texto del mismo es el siguiente:

PROYECTO DE LEY

Artículo 1°. - El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, garantiza el derecho a la salud de las personas que se encuentren en estado de riesgo reproductivo, otorgándoles la posibilidad de acceder a los procedimientos de anticoncepción quirúrgica en los efectores de salud del subsector estatal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 2°. – Los profesionales de los servicios de salud de la ciudad realizan las prácticas de anticoncepción quirúrgica como ligadura de trompas de Falopio o vasectomía bajo indicación médica, sin necesidad de contar con autorización judicial.

Artículo 3°. – Previo al procedimiento, toda persona capaz y mayor debe manifestar su consentimiento por escrito contando con el debido asesoramiento profesional multidisciplinario.

Artículo 4°. - Se respeta la objeción de conciencia de los profesionales del área de salud que con fundamento en sus convicciones no acepten intervenir en la implementación de estas técnicas.

Art. 5°. - Comuníquese, etc.

Anteriormente, en Marzo de 2000 y en Mayo de 2003, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires se expidió de la siguiente manera:

Buenos Aires, de marzo de 2000.-

VISTO:

Las actuaciones nº 2922/99, 3259/99 y 53/00;

Y CONSIDERANDO:

1. Que en las actuaciones de mención se presentan tres mujeres que solicitan a esta Defensoría asistencia para poder ser intervenidas quirúrgicamente con el fin de que les sea realizada una ligadura de trompas de falopio.

Las presentantes concurren a esta Defensoría con posterioridad a haber solicitado en las instituciones públicas en las cuales se atienden la aplicación de la técnica de infertilización femenina ya indicada. En esas oportunidades, los profesionales médicos intervinientes les solicitaron –para poder realizar la intervención quirúrgica- la obtención de una autorización judicial.

En cada una de las actuaciones mencionadas se dictó una resolución (2070/99 en las dos primeras, y 26/00 en la última de ellas) mediante la cual se recomendaba a los respectivos hospitales que arbitrara los medios necesarios a fin de proceder a la intervención quirúrgica consistente en la ligadura de las trompas y toda otra acción terapéutica que resulte indicada para el caso según las reglas del arte de curar.

Asimismo, dichas resoluciones recomendaban al Secretario de Salud que dicte reglamentaciones o instrucciones necesarias a fin de evitar en lo sucesivo que se le exija autorización judicial a las mujeres que, habiendo indicación médica precisa, requieran en una institución pública que se les practique la “ligadura de Trompas de Falopio”.

2. La resolución nº 0026/00 fue sometida a consideración de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires.

El 19 de enero del año en curso, en un dictamen recaído en el expediente 5421/2000, dijo la Dra. Daniela Ugolini que la cuestión planteada se encuentra regulada en el inc. 18 del art. 20 de la ley 17.132 (ley que reglamenta el ejercicio de la medicina).

Dicho artículo prohibe a los profesionales que ejerzan la medicina “practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores”.

La representante de la Procuración de la Ciudad entendió que la interpretación de dicha norma debía hacerse en los términos en que se concibe el art. 19, incisos 3 y 4, de la misma ley.

Dice el art. 19 que los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones vigentes, obligados a “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativa de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz” (inc. 3).

Por su lado, el inciso 4 establece como obligación “no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial”.

En función de esas normas –que fundamentan el criterio de la Procuración, que ha sido expuesto en las causas “XXXXXXX c/ GCBA s/ amparo”, en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 38 y “XXXXXX c/ GCBA s/amparo”, expediente No. 108484/99 en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil No. 79- resuelve:

Que para cumplimentar la recomendación efectuada al Señor Secretario de Salud en la Resolución No. 26/00 de la Defensoría del Pueblo, deberá adoptarse la siguiente línea de acción: 1º) Dentro de los servicios de ginecología y/u obstetricia deberá designarse una comisión integrada por tres médicos que estará encargada de dictaminar si los casos puestos a su consideración ameritan la indicación terapéutica que haga necesaria la intervención quirúrgica que provoque la esterilización. 2º) Conjuntamente con el dictamen de la comisión, deberá ponerse en conocimiento de la paciente, por medio de una nota concebida en términos claros e inteligibles para un profano en el arte de curar, la necesidad de llevar a cabo la cirugía esterilizadora, así como las consecuencias que se derivarían tanto en el caso de practicarse la intervención como en la hipótesis de que no se llevara a cabo. 3º) Al pie del dictamen de la comisión y de la nota aclaratoria, la paciente deberá prestar su consentimiento informado en presencia de dos testigos que, en ese carácter, también suscribirán ambos documentos. Para el caso en que la paciente estuviera casada, se deberá solicitar a su cónyuge el pertinente consentimiento en los mismos términos que quedo expresado precedentemente. 4º) Cualquiera fuera la decisión de la paciente deberá procederse al archivo de la tramitación cumplida de conformidad a lo establecido en los puntos 1º a 3º precedentes, dejándose constancia en el caso de que no preste consentimiento que éste le fue requerido.

3. Considero, por las razones que pasaré a detallar, que no deben incorporarse a la reglamentación de la práctica objeto de análisis las condiciones establecidas por la Procuración General de la Ciudad en los ítems 1º y 3º (éste último en cuanto se refiere a la necesidad del consentimiento del cónyuge para proceder a la intervención quirúrgica), pues entiendo que dichas consideraciones configuran violaciones a los derechos humanos y son discriminatorias.

3.a.El derecho a la salud en la normativa vigente. Según los organismos especializados en materia de salud, se entiende por salud “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades” (Organización Panamericana de la Salud: Constitución de la Organización Mundial de la Salud. En Documentos Básicos, Documento oficial nº 240, Washington, 1991, p.23).

Los avances científicos permitieron a la profesión médica traspasar los límites de la mera atención y tratamiento de enfermedades para también comenzar a prevenirlas (Ver al respecto Roemer, Ruth; “El derecho a la atención de la salud”, en El derecho a la salud en las Américas”, OPS, publicación científica nº. 509, Washington, 1989, p. 20).

Paralelamente la salud ha sido reconocida, en el ámbito nacional e internacional, como un derecho humano, inherente a la dignidad humana, de forma tal que el bienestar físico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho que el estado está obligado a garantizar.

La primera norma internacional que consagra expresamente el derecho a la salud data de 1946 y es la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) que refiere como uno de los derechos fundamentales “el disfrute del más alto nivel posible de salud”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25 establece que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (...) la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica...”.

El derecho a la salud también se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 12 establece que en los estados parte “deberán tomarse las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. El Pacto tiene jerarquía constitucional, de conformidad a lo establecido en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador”, firmado por la República Argentina, establece en su art. 10.1 el derecho a la salud en los siguientes términos “toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Dice en el punto 10.2 que “Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los estado parte se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la de asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del estado; c) la total inmunización con las principales enfermedades infecciosas; d) la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas...”.

Se trata de una norma que amplía y profundiza el contenido esencial del Pacto, imponiendo al estado obligaciones positivas y concretas, destinadas a hacer efectivo el derecho consagrado.

El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales impone a los estados obligaciones genéricas de no-discriminación. Señala en el art. 2.2: “Los estados partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (con jerarquía constitucional –art. 75 inc. 22 C.N.-) consagra en su art. 12: “Los estados adoptarán las medidas para eliminar la discriminación en el acceso a los servicios de atención médica, inclusive en los que se refieren a la planificación familiar y garantizarán los servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto, el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”.

Como es posible advertir, los estados –dentro de los cuales se encuentra la Argentina- no sólo se obligan a adoptar acciones positivas para garantizar el derecho a la salud, sino que también se obligan a adoptar medidas genéricas e inmediatas destinadas a evitar la discriminación.

La reciente Constitución de la Ciudad de Buenos Aires recepta todos estos principios que regulan el derecho a la salud, y garantiza en su art. 20 “el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”. Dice a continuación que “el gasto público en salud es una inversión prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad”.

3.b.La ligadura de trompas. La intervención quirúrgica que las presentantes habían solicitado se conoce como “ligadura de trompas de falopio” consistiendo en un método de infertilización femenina, y no de esterilización, como comúnmente se cree.

En cuanto a los efectos de la intervención quirúrgica, resulta esclarecedor lo manifestado por el Dr. Nicholson, en oportunidad de haber sido convocado por la Comisión de Salud de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires para que brindara asesoramiento científico sobre el tema: “todo el mundo cree que la llamada ligadura tubaria –al principio era ligadura tubaria- es irreversible. Eso no es así. En muchos lugares del mundo hay estadísticas que demuestran que mujeres que se han seccionado las trompas (...) si se hacen la anastomosis en la terminal de las trompas seccionadas tienen un setenta u ochenta por ciento de posibilidad de éxito. Incluso, hay procedimientos más fáciles como la colocación de unos clips que se sitúan por laparoscopía y se produce la obstrucción tubaria. Si la mujer resuelve tener hijos, vuelve a hacerse otra laparoscopía, se sacan los anillos o los clips y puede perfectamente volver a quedar embarazada” (versión taquigráfica de las sesiones del día 6 de octubre de 1999).

Es decir, y corresponde destacarlo, los efectos de la intervención no son definitivos: la ligadura de trompas de falopio no se trata de un método de esterilización sino de un método de infertilización.

Esta intervención quirúrgica, si bien consiste en un método que evita embarazos, no está equiparado al resto de los métodos anticonceptivos conocidos.

La ligadura se realiza previa prescripción médica, y con fines terapéuticos, en casos en los cuales un nuevo embarazo –con alto grado de probabilidad de producirse, ya sea debido al contexto social en el cual se llevan a cabo las relaciones sexuales de la paciente y/o al fracaso de anteriores métodos anticonceptivos- pondría en serio peligro la salud de la paciente y de sus hijos.

Se trata de una auténtica situación de peligro para la salud entendida integralmente, que torna necesario que –respetándose todos los derechos de los pacientes- se entorpezca lo menos posible la última solución disponible para prevenir el mal que un nuevo embarazo significaría.

Por otra parte, cabe advertir que esta recomendación médica solo será viable cuando no existan otros métodos anticonceptivos que resguarden de mejor forma el derecho a la salud de las pacientes.

En todos los casos traídos a consideración, y los hipotéticos casos para los cuales se promueve esta recomendación destinada a reglamentar la actividad quirúrgica, nos encontramos ante profesionales médicos que indicaron la conveniencia y necesidad de realizar una ligadura de trompas.

3.c.Los derechos de los pacientes. El derecho a la integridad psicofísica comprende, entre otras cosas, el derecho a conservar todas las partes del cuerpo, lo cual impide mutilaciones no consentidas, el derecho a ser respetado en las más profundas convicciones, en el honor, etc. La salud comprendida como integridad psicofísica se encuentra protegida por disposiciones de derecho constitucional, internacional, civil y penal (Cfr. Kraut, El derecho de los pacientes, Abeledo Perrot, p. 135).

En el punto 3.a ya se señalaron todos los instrumentos internacionales incorporados al texto constitucional que protegen el derecho a la vida y a la salud.

Por su lado, el Código Penal sanciona el delito de lesiones, ya sean dolosas o culposas causadas en el cuerpo o en la salud.

Señala Zaffaroni: “Cuando se requiera una intervención quirúrgica terapéutica se presupone que hay un daño en el cuerpo o en la salud, o por lo menos una amenaza de daño que la intervención tiende a neutralizar. Si se logra efectivamente dicha neutralización, aunque no se obtenga un restablecimiento total de la salud o de la integridad física, pero se obtiene su conservación o mejoría, puede considerarse que se trata de un resultado positivo. Consecuentemente debe entenderse por resultado positivo la obtención del restablecimiento de la salud, de su conservación, de la permanencia del estado precario en que se halla, del alivio de las consecuencias de ese estado o de la neutralización o postergación de males mayores” (Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal”, tomo 3, p. 541).

El derecho civil, por su parte, prevé acciones de daños, destinadas a volver las cosas al estado anterior o, en caso de ser ello imposible, a un resarcimiento pecuniario.

Estos diversos medios de protección están previstos para aquellos casos en los cuales se haya actuado sin un válido consentimiento de la víctima, prestado a los fines de que se proceda a una acción autorizada por la normativa vigente.

Y, aún en aquellos casos que exista un consentimiento válido dado por los pacientes para la realización de la operación quirúrgica, también resulta claro que existe protección jurídica para los supuestos de mala praxis médica.

Ahora bien, la regla general es la necesidad de un consentimiento dado válidamente. El art. 19, inc. 2 de la ley 17.132 –ya citado- obliga a los profesionales a respetar la voluntad del paciente y a solicitar la conformidad por escrito del paciente en casos de operaciones mutilantes.

El consentimiento válido que permite realizar prácticas médicas legales es aquél dado por un paciente, provisto de información adecuada, sin coerciones. Detrás de esta concepción se encuentra la autonomía de la voluntad del paciente, especialmente el derecho a la autodeterminación en cuanto a la integridad psicofísica.

Los requisitos para el respeto de la autodeterminación consisten en que el paciente actúe en forma autónoma y dotado de capacidad, en que el consentimiento que dé sea libre, voluntario e informado, y en que se le brinde toda la información pertinente.

La autonomía debe entenderse como la libertad personal de elegir como se quiera. Salvo algunas excepciones, las personas tienen “la capacidad de expresar su voluntad, previa comprensión del acto médico y de sus consecuencias sobre la vida y la salud, de la facultad de comparar las ventajas alternativas, además de la posibilidad de sobreponerse al medio, la angustia y el nerviosismo que conlleva una situación de esta índole” (Cfr. Highton-Wierzba, La relación médico-paciente: el consentimiento informado. Ad Hoc, Bs. As., 1991).

Elemental es en este rumbo la información médica. El derecho a la información, como manifestación del derecho constitucional a la vida y a la salud, constituye una derivación del derecho a la autodeterminación sobre el propio cuerpo en el marco del derecho a la autonomía (ver Kraut, p. 157).

Definen Highton y Wierzba el consentimiento informado como una declaración de voluntad efectuada por un paciente por la cual, luego de brindársele la suficiente información con respecto al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención.

No podemos desconocer que en determinadas circunstancias existe una incapacidad por parte de los pacientes para dar su consentimiento. Razones de aptitud (inconsciencia, incapacidad) o de urgencia pueden impedir que el paciente dé su consentimiento.

En aquellos casos en los que el paciente no pueda dar su consentimiento, el profesional debe requerírselo a sus representantes legales, y ante la falta de estos pueden prestar su consentimiento los parientes o personas más próximas al enfermo.

Claro está que una mujer informada, que previa información pertinente toma una decisión sobre su cuerpo, está dando el consentimiento necesario y suficiente como para que se proceda a la actividad recomendada profesionalmente.

.En este sentido, la autorización judicial, la junta médica y el consentimiento del cónyuge (requisitos que conforman los principios rectores propuestos por la Procuración para la reglamentación de la ligadura de trompas) no solo exceden el ámbito de lo necesario, sino que afectan el derecho a la autodeterminación cuya consagración ha costado serios esfuerzos.

Una vez que una práctica médica legal es aconsejada como necesaria por un profesional, el consentimiento del propio paciente que se encuentra en posibilidad de darlo, es suficiente. Sumar nuevos requisitos de personas que no tienen –o no pueden tener legalmente- voz y voto sobre el cuerpo del paciente, solo vulnera la autodeterminación.

3.d) El requerimiento de una autorización judicial exigido por los profesionales de la medicina que ejercen el arte en el ámbito de los hospitales públicos es una exigencia que no sólo es discriminatoria en virtud de las prácticas que ocurren en las instituciones privadas, sino que afectan derechos humanos protegidos por toda la normativa ya mencionada.

En rigor, en los casos que fueron objeto de análisis, los profesionales indicaron la necesidad y conveniencia de ligar las trompas, por lo que la exigencia de autorización judicial desconoce de manera absoluta e inquietante la libre determinación de las personas.

No olvidemos que no se trata de la simple elección del método anticonceptivo más fiable, a los fines de evitar un embarazo no deseado, sino de proteger la salud de la paciente (y de sus hijos) que puede entrar en serio riesgo por un embarazo muy probable, circunstancia que justifica el método extremo solicitado.

Resulta incomprensible advertir cuál es el rol que en tal camino le cabe a un magistrado.

La Ley Básica de Salud de la Ciudad reconoce como derecho de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de salud, la inexistencia de interferencia o condicionamientos ajenos a la relación entre el profesional y el paciente, en la atención e información que reciba (art. 4).

A su vez, la jurisprudencia ha reconocido el derecho de toda persona a elegir sin interferencias: “...Atenta contra la libertad del paciente en cuanto a la elección que tiene toda persona, en concordancia con un fundado criterio médico, de elegir un tratamiento terapéutico aconsejable para establecer o mejorar sus condiciones de salud y de calidad de vida. Esta solución se compadece con los principios bioéticos de autonomía respecto a las decisiones personales autorreferentes y de beneficencia respecto de aquéllo que contempla el mejor interés del paciente con relación a su salud”. (Juzgado Criminal y Correccional de transición nro. 1, Mar del Plata 1998, 12/30, publicado en La Ley, 28/2/2000. )

Asimismo, en el marco de la Actuación Nº 2922/99 de esta Defensoría, se promovió formal acción de amparo contra la decisión de las autoridades del Hospital General de Agudos "José María Ramos Mejía" de requerir autorización judicial para la realización de una intervención quirúrgica que posibilitara la ligadura de las Trompas de Falopio de la reclamante durante el transcurso de la operación cesárea a la que debía someterse con motivo de su estado de embarazo. Transcribo un extracto de la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 79 que con relación a la necesidad de autorización judicial estableció que: “A los fines de valorar la razonabilidad de tal solicitud de autorización judicial, corresponde estarse a las disposiciones establecidas por la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina, la cual a entender de la suscripta, contempla –con relación al tipo de operación en cuestión- la prohibición a los profesionales de la medicina de ‘practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin la existencia de una indicación terapéutica adecuada´ (art. 20, inc. 18). Baste lo dicho para afirmar que concurriendo la mencionada indicación terapéutica, desaparece la situación de prohibición, siendo que el profesional del arte de curar se encuentra habilitado a efectuar aquellos actos quirúrgicos cuando razones terapéuticas así lo aconsejen, no necesitando por la tanto autorización judicial para llevarlos a cabo. (...) Corolario de lo expuesto corresponde que el Sr. Director del Hospital Ramos Mejía de esta Ciudad evalúe en forma inmediata la solicitud de intervención efectuada por la actora que fuera elevada a su consideración con fecha 1/10/99 –lo que habría omitido considerar sin que aparezca en autos justificación alguna al respecto- y disponga que en ocasión de la cesárea programada para la actora se realice la ligadura de trompas requerida u otra acción terapéutica que resulte indicada para el caso, según las reglas del arte de curar, conforme el diagnóstico que presenta la paciente. Ello, a efectos de resguardar en debida forma su integridad psicofísica y, mas aún, su propia vida así como también la de los restantes hijos menores de la solicitante que se verían seriamente afectados para el caso en que perdiera la vida su progenitora, extremos éstos que parecen no haber sido considerados debidamente y que ha llevado a la peticionaria –en el avanzado estado de gravidez en que se encuentra- a tener que recurrir a estos estrados judiciales como consecuencia de la exigencia de un requisito absolutamente arbitrario por parte del nosocomio aludido que se aleja del deber que en definitiva le es asignado, cual es el de velar por la salud de los pacientes y no ponerla en peligro a través del cumplimiento de recaudos que no responden a razón legal alguna”.

Con el mismo espíritu, ha dicho la Cámara Nacional Civil que nadie puede ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamientos clínicos, quirúrgicos o exámenes médicos cuando ésta en condiciones de expresar su voluntad, aún cuando tal negativa pueda colocar en situación de riesgo la propia vida del paciente. Así, el paciente es el único e irremplazable arbitro de la situación. (conf. Sala H, publicado en E.D. 144:122, con nota de Bidart Campos, G.)

En síntesis, el requisito de la autorización judicial para proceder a una práctica como la ligadura de trompas sólo pone en peligro la salud de las pacientes y entorpece innecesariamente el proceso cuyo fin es la intervención quirúrgica, ya que la justicia, con acertado criterio jurídico se niega a otorgar la autorización. Esta situación se ve agravada por las dificultades que deben enfrentarse para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia.